Como se notorizou, o Supremo Tribunal Federal fixou tese jurídica (Tese nº 725), no sentindo de que “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.” (“leading case”: RE-958252/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe nº 188, divulgado em 06/09/2018).

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao fixar o aludido Tema nº 725, baseou-se em situações onde a terceirização de serviços ocorreu de forma lícita, ou seja, onde o prestador de serviços, de fato, estava vinculado ao seu empregador formal e não ao tomador de serviços.

Contudo, em casos em que comprovada a terceirização ilícita, isto é, em que se reconhece a existência de vínculo empregatício entre o empregado e o tomador de serviços, referida tese não se aplica.

Foi o que aconteceu no julgamento do RR-1560-58.2013.5.09.0094, onde o Ministro Relator Márcio Eurico Vitral Amaro, utilizou a técnica do “distinguishing” para manter a condenação do tomador de serviços, sobretudo porque comprovada em face do mesmo, a subordinação e a pessoalidade na prestação de serviços, na exata forma da Súmula nº 331, inciso III, do TST, que pacificou a controvérsia, e cujos termos, portanto, não colidem com a Tese nº 725 do STF.

Eis o teor da mencionada Súmula do TST: “Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.”

Pouco conhecida no direito brasileiro, pois deriva de outro sistema de direito, mais conhecido como “common law”, a técnica da distinção, pode e deve ser aplicada quando o caso, sob julgamento, apresenta particularidades que não permitem a adoção da jurisprudência pacificada pelos Tribunais.

Nesse sentido, o Ministro Relator do julgado em comento assim se pronunciou: “(….)Todavia, o caso em exame autoriza a aplicação da técnica da distinção (distinguishing), pois o Tribunal Regional, com amparo no contexto fático-probatório delineado nos autos, insuscetível de revisão nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST, além de ter consignado que a parte reclamante se ativava na atividade-fim, destacou a sua subordinação direta ao tomador de serviços, mantendo a sentença que verificou a presença dos demais elementos necessários à caracterização do vínculo empregatício. Recurso de revista não conhecido (….).”

Assim, apesar de agora aceita a possibilidade de terceirização da atividade-fim da empresa, restou comprovado, “in casu”, que existia entre o empregado e o tomador de serviços, todos os requisitos que configuram o vínculo de emprego, quais sejam, pessoalidade, subordinação, habitualidade e onerosidade, a afastar a incidência do Tema nº 725 do Supremo Tribunal Federal.

E em consequência, pois, da fraude na terceirização dos serviços, restou mantida, pelo Tribunal Superior do Trabalho, a condenação do tomador de serviços ao reconhecimento da relação de emprego, com a respectiva anotação do contrato de trabalho, bem como ao pagamento de todas as verbas salariais e rescisórias, de forma solidária, com o prestador de serviços, nos termos dos artigos 3º e 9º da CLT e da Súmula nº 331, inciso III, do TST.